"...una entidad instrumental de la administración perteneciente al sector PUBLICO no puede quedar fuera del control del Estado de Derecho"

"El personal de las fundaciones PUBLICAS se seleccionará bajo los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad"

Perdonad por estos mamotretos jurídicos, pero hay que dilucidar si la Fundación tiene carácter PUBLICO ó PRIVADO. Es necesario. Un lector nos envía este análisis jurídico sobre el carácter PUBLICO de la Fundación, que de demostrarse fehacientemente obligaría a un vuelco a las actuaciones fundacionales debiendo retrotraerse hasta sus orígenes, antes incluso de la elección del Gerente. Cuentas, contrataciones... nada se puede hacer porque te salga... de los... Esta es su extensa argumentación:

"Los argumentos de Lucrezia Borgia se parecen como una gota de agua a otra, a los argumentos de la Fundación, insistiendo en lo privado como opuesto a lo público. Me parece oportuno dar otro punto de vista más. Paso a analizar el escrito publicado el 27/01/10 en alhaurín.com, en forma de "Respuesta a la petición intimidatoria de documentación a la Fundación por parte de ERES". Por claridad expositiva escribiré lo que dice la Fundación, y justo debajo mi opinión, de modo que teniendo a un tiempo, los dos textos delante, puedan cotejarlos y se formen así su propio criterio.

ARGUMENTOS FUNDACIÓN vs ERES

1º.- Esta Fundación tiene carácter privado por sus aportaciones económicas pero dentro del sector público, al ser la mayoría de sus patronos (seis de diez) elegidos por el ayuntamiento. En Pleno celebrado el 7 de febrero de 2007 fue aprobada la participación del Ayuntamiento con un 25% de los fondos anuales, sus Estatutos y la elección de sus miembros por mayoría absoluta. Diversos informes elaborados por los servicios jurídicos, de secretaria e Intervención municipales justifican que esta fundación es Privada, aunque con participación del ayuntamiento y que por su carácter no está sujeta a fiscalización y control interno con arreglo a la ley 2/2004, Ley Reguladora de las Haciendas locales, (art. 213), ni tampoco está sometida a la contabilidad pública en los términos establecidos por dicha ley. (art. 200).

OTRA APORTACIÓN AL DEBATE

La Fundación por tener mayoría de patronos elegidos por el ayuntamiento es una fundación del sector público andaluz en virtud del art. 55 2. de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Ciertamente los informes de los servicios jurídicos, de secretaría e intervención pueden justificar que la Fundación sea una entidad instrumental de la administración con personalidad jurídica privada según dispone el art. 52, apartados 1.b.2. y 3, de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. Además, no estaría sujeta a fiscalización y control interno con arreglo a la ley 2/2004, Ley Reguladora de las Haciendas locales, (art. 213), ni tampoco estaría sometida a la contabilidad pública en los términos establecidos por dicha ley (art. 200).

Sin embargo, sería descabellado suponer que una entidad instrumental de la administración perteneciente al sector público andaluz pudiera quedar fuera del control del Estado de Derecho. Las fundaciones son una institución de larga tradición y hay abundante legislación y jurisprudencia sobre las mismas, encaminadas fundamentalmente a que no se aparten de sus fines, preservar el derecho de los posibles beneficiarios anónimos a recibir efectivamente todos los beneficios que puedan generarse, con especial cuidado en controlar a benefactores, sobrinos de los benefactores y a beneficiarios, patronos y gerentes; preservar los fondos y que su actividad se ajuste a derecho. Esto es así desde el siglo XIX.
Por lo tanto, la personalidad jurídica privada de las fundaciones públicas andaluzas no las excluye del control público, sino que legalmente se exige ese control público por medio de normas explícitas, de las que solo citaremos dos, a título de ejemplo:

La primera es el art. 57. 3. de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía por la que todas las fundaciones públicas andaluzas están sujetas a la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, Ley 5/1983, de 19 de julio. El artículo 6 bis, de la Ley 5/1983, de 19 de julio, dice entre otras cosas que:
“1. a) Quedarán sometidos al control financiero previsto en el artículo 85 de esta Ley y deberán obtener autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para la apertura de cualquier clase de cuenta en una entidad de crédito y ahorro.
1. b) Si percibieran subvenciones corrientes, elaborarán un presupuesto de explotación. Asimismo formarán un presupuesto de capital si la subvención fuera de esa clase.”
La segunda norma que vamos a citar como ejemplo de normas a las que debe someterse la Fundación de las Canteras, es el artículo 78, de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía:
“Art. 78.- Concepto y régimen jurídico.
1. El concepto y régimen jurídico de las fundaciones del sector público andaluz será el previsto en la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
2. El personal al servicio de las fundaciones del sector público andaluz se rige por el Derecho Laboral y su selección deberá realizarse con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria.”
Desconozco si las cuentas de la Fundación abiertas en entidades de crédito y ahorros disponen de la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda, o si la selección del personal laboral que trabaja en la Fundación se ha realizado con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria, pero eso es lo que parece que demanda la ley.
Por último señalar que aunque la Fundación no está sujeta a fiscalización y control interno con arreglo a la ley 2/2004, Ley Reguladora de las Haciendas locales, (art. 213), ni tampoco está sometida a la contabilidad pública en los términos establecidos por dicha ley (art. 200), sí está sujeta al control interno de la Intervención de la Junta de Andalucía, aunque ese control se ejerza, entre otros, por procedimientos de auditoría; y a la contabilidad pública en los términos exigidos por Ley 5/1983, de 19 de julio, Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía y el decreto 32/2008, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin ser esta enumeración exhaustiva.
La Fundación tiene obligaciones públicas presupuestarias, contables, financieras, de control interno, de plazos para presentar documentación económica en el Registro de las Fundaciones Andaluzas, de subvenciones y de contratación, tanto de obras y servicios, como del personal laboral que haya de trabajar en la Fundación, así como comunicar y solicitar permiso al Protectorado para determinados actos.

28 de enero de 2010 22:03